當(dāng)前，中國乃至的醫(yī)療市場上普遍存在著“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式。這種模式的特點(diǎn)是：醫(yī)藥企業(yè)通過向醫(yī)院[1]贈送醫(yī)療設(shè)備，換取醫(yī)院采購、使用該企業(yè)的醫(yī)用耗材（包括醫(yī)療試劑），zui終從耗材的銷售中收回醫(yī)療設(shè)備的成本。但如果醫(yī)院沒用醫(yī)藥企業(yè)生產(chǎn)的耗材，或者采購量達(dá)不到約定的標(biāo)準(zhǔn)，該企業(yè)就會收回醫(yī)療設(shè)備，或者要求醫(yī)院支付設(shè)備使用費(fèi)。
 
　　關(guān)于這種商業(yè)模式是否構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的商業(yè)賄賂行為，目前存在較大爭議。本文將結(jié)合我們處理同類法律事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，逐步展開法律評析。望我們的個(gè)人觀點(diǎn)能夠拋磚引玉，供讀者參考。
 
　　商業(yè)賄賂的定義和構(gòu)成要件
 
　　商業(yè)賄賂是《反不正當(dāng)競爭法》第八條所禁止的一種不正當(dāng)競爭行為?！斗床徽?dāng)競爭法》第八條*款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。"
 
　　依據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（下稱“《暫行規(guī)定》"）的第二條，商業(yè)賄賂是指“經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為。"
 
　　關(guān)于商業(yè)賄賂的本質(zhì)特征，中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組在其印發(fā)的《關(guān)于在治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作中正確把握政策界限的意見》中指出，商業(yè)賄賂是“在商業(yè)活動中違反公平競爭原則，采用給予、收受財(cái)物或者其他利益等手段，以提供或者獲取交易機(jī)會或者其他經(jīng)濟(jì)利益"的行為。
 
　　結(jié)合上述規(guī)定，商業(yè)賄賂行為有以下四個(gè)構(gòu)成要件：
 
　　1.商業(yè)賄賂的主體是銷售或購買商品（或服務(wù)）的經(jīng)營者。依據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于<反不正當(dāng)競爭法>規(guī)范主體問題的答復(fù)》，營利性或非營利性的機(jī)構(gòu)都有可能成為商業(yè)賄賂的主體。
 
　　2.商業(yè)賄賂的客觀要件是給付或收受財(cái)物或財(cái)物以外的其他利益。依據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復(fù)》，財(cái)物或其他利益的給付對象并不限于交易對方或個(gè)人。向“對商品銷售有直接影響的"第三方給付財(cái)物或其他利益的，也屬于商業(yè)賄賂。
 
　　3.商業(yè)賄賂的主觀目的是銷售或者購買商品，也即獲取或者提供現(xiàn)有的或潛在的交易機(jī)會。
 
　　4.商業(yè)賄賂侵害的客體是公平競爭秩序。在本質(zhì)上，商業(yè)賄賂是不正當(dāng)競爭行為的一種。侵害公平競爭秩序是商業(yè)賄賂的本質(zhì)屬性。
 
　　我們傾向于認(rèn)為“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式符合以上四個(gè)構(gòu)成要件，并在下文針對每一構(gòu)成要件逐一展開分析。
 
　　“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式構(gòu)成商業(yè)賄賂
 
　　1.醫(yī)藥企業(yè)和醫(yī)院均為《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的主體
 
　　“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式涉及醫(yī)藥企業(yè)和醫(yī)院兩個(gè)交易主體。作為營利性機(jī)構(gòu)，醫(yī)藥企業(yè)當(dāng)然構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)范的“經(jīng)營者"。醫(yī)院雖然是非營利性機(jī)構(gòu)，但依據(jù)《國家工商行政管理總局關(guān)于非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否屬于<反不正當(dāng)競爭法>規(guī)范主體問題的答復(fù)》，只要在買藥品或者其他醫(yī)療用品中收受商業(yè)賄賂的，都應(yīng)當(dāng)按照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定依法查處。
 
　　2.醫(yī)藥企業(yè)向醫(yī)院實(shí)際交付了財(cái)物
 
　　雖然名為“贈送"，但醫(yī)藥企業(yè)向醫(yī)院交付醫(yī)療設(shè)備的行為不是真正的捐贈。根據(jù)《醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)接受社會捐贈資助管理暫行辦法》第三條的規(guī)定，真正的捐贈資助必須“堅(jiān)持自愿無償?shù)脑瓌t"，不得附有影響公平競爭的條件，“不得將接受捐贈資助與采購商品（服務(wù)）掛鉤"。
 
　　但在“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的模式下，醫(yī)療設(shè)備的“免費(fèi)"使用顯然與醫(yī)用耗材的采購掛鉤。如果醫(yī)院沒有采購醫(yī)用耗材，或者采購量沒有達(dá)到約定的標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)藥企業(yè)會收回醫(yī)療設(shè)備，或者要求醫(yī)院支付設(shè)備使用費(fèi)。所以，與“買醫(yī)用耗材"掛鉤的“贈醫(yī)療設(shè)備"并不是真正的捐贈，而是假借捐贈的名義，向醫(yī)院支付財(cái)物。
 
　　關(guān)于假借捐贈或贊助名義支付財(cái)物的行為，《暫行規(guī)定》第二條指出，“經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借*費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義"的行為，仍然屬于向?qū)Ψ浇o付財(cái)物或利益的賄賂行為。
 
　　因此，所謂的“贈醫(yī)療設(shè)備"并不是真正的捐贈或贈予，而是向交易對方（即醫(yī)院）支付財(cái)物（即醫(yī)療設(shè)備）的行為。
 
　　3.“贈醫(yī)療設(shè)備"的目的是為了獲取醫(yī)用耗材的交易機(jī)會
 
　　“贈醫(yī)療設(shè)備"與“買醫(yī)用耗材"相掛鉤更說明，“贈醫(yī)療設(shè)備"的目的是為了獲取更多的耗材交易機(jī)會。一臺醫(yī)療設(shè)備往往可以使用多年，有的可以使用十幾年。為了免費(fèi)使用醫(yī)療設(shè)備，醫(yī)院必須在設(shè)備使用期內(nèi)持續(xù)采購特定醫(yī)藥企業(yè)生產(chǎn)的耗材。通過“贈醫(yī)療設(shè)備"，醫(yī)藥企業(yè)不僅可以獲得當(dāng)年的耗材交易機(jī)會，更可以長期鎖定未來的耗材采購訂單，獲得穩(wěn)定、高額的耗材銷售利潤。
 
　　4.“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式侵害了公平競爭秩序
 
　　侵害公平競爭秩序是商業(yè)賄賂的一項(xiàng)重要構(gòu)成要件，也是區(qū)分正當(dāng)競爭與不正當(dāng)競爭行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。不論是正當(dāng)競爭行為，還是不正當(dāng)競爭行為，都必然帶有增加經(jīng)營者交易機(jī)會，降低對手交易機(jī)會的目的和特點(diǎn)。所以，判斷某一商業(yè)模式是否侵害公平競爭秩序，不能僅以是否降低競爭對手的交易機(jī)會為標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)行法律制度、誠實(shí)信用原則和*的商業(yè)道德等因素綜合判斷。
 
　　為此，我們認(rèn)為，要判斷“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式是否侵害公平競爭秩序，必須將這種商業(yè)模式放在醫(yī)療領(lǐng)域的政府采購、公開招標(biāo)等制度背景下綜合判斷，才能zui終作出評價(jià)。
（1）醫(yī)療設(shè)備的“免費(fèi)贈送"規(guī)避了《政府采購法》的監(jiān)管，侵害了公平競爭秩序
 
　　如前文所述，“贈醫(yī)療設(shè)備"與“買醫(yī)用耗材"掛鉤，所以不是真正的免費(fèi)贈予。醫(yī)藥企業(yè)從每一次耗材銷售的利潤中，逐步收回醫(yī)療設(shè)備的成本。醫(yī)院也在每一次的耗材采購中，通過支付耗材價(jià)款的形式，變相地為醫(yī)療設(shè)備支付使用對價(jià)，甚至zui終變相地購買了醫(yī)療設(shè)備，獲得設(shè)備所有權(quán)。因此，在這種商業(yè)模式下，醫(yī)院對醫(yī)療設(shè)備的獲取和使用是一種變相的采購行為，屬于政府采購的范疇。
 
　　《政府采購法》第二條規(guī)定，各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財(cái)政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的，或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的，應(yīng)適用本法。
 
　　各公立醫(yī)院屬于事業(yè)單位，其采購醫(yī)療設(shè)備的資金來自于政府的財(cái)政性資金。醫(yī)療設(shè)備已被不少省、直轄市、自治區(qū)納入集中采購目錄，且很多醫(yī)療設(shè)備的價(jià)格已經(jīng)超過了各地政府規(guī)定的政府采購限額[2]。所以，公立醫(yī)院的絕大多數(shù)醫(yī)療設(shè)備采購都應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》。
 
　　《政府采購法》對政府采購的方式和程序有嚴(yán)格的限制。例如，對于集中采購目錄內(nèi)的采購項(xiàng)目，采購人必須委托政府設(shè)立的集中采購機(jī)構(gòu)代理采購（《政府采購法》第十八條）。再如，凡超過國務(wù)院、省級人民政府規(guī)定的公開招標(biāo)限額的采購，必須使用公開招標(biāo)的采購方式（《政府采購法》第二十七條）。
 
　　因此，在醫(yī)療設(shè)備被納入集中采購目錄的情況下，公立醫(yī)院采購醫(yī)療設(shè)備必須委托政府設(shè)立的集中采購機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理，而不能由各醫(yī)院自行分散采購。采購金額超過公開招標(biāo)限額的大型、昂貴的醫(yī)療設(shè)備還需要通過公開招標(biāo)的方式進(jìn)行采購。
 
　　然而在“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的模式下，醫(yī)用耗材的采購掩蓋了醫(yī)療設(shè)備的采購。醫(yī)院不需要委托政府設(shè)立的集中采購機(jī)構(gòu)，即可獲得醫(yī)療設(shè)備。即使采購大型、昂貴的醫(yī)療設(shè)備，醫(yī)院也無需公開招標(biāo)。因此，這種商業(yè)模式實(shí)際上規(guī)避了《政府采購法》對采購方式和采購程序的嚴(yán)格監(jiān)管。規(guī)避《政府采購法》的監(jiān)管必然會侵害公平競爭秩序：
 
　　首先，《政府采購法》中關(guān)于采購方式和采購程序的規(guī)定（例如，關(guān)于公開招標(biāo)的相關(guān)規(guī)定），是公開透明、公平競爭和誠實(shí)信用原則在政府采購領(lǐng)域的貫徹和具體體現(xiàn)。規(guī)避這些規(guī)定就會違反公平競爭原則，損害市場競爭秩序。
 
　　其次，《政府采購法》的立法目的之一是“促進(jìn)廉政建設(shè)"，使政府采購成為“陽光下的交易"。醫(yī)療設(shè)備采購使用的是政府的財(cái)政性資金，醫(yī)院如何使用這筆財(cái)政性資金必然需通過集中采購、公開招標(biāo)等制度予以監(jiān)督。如果規(guī)避這些監(jiān)督機(jī)制，就會引發(fā)貪污腐敗問題，破壞公平競爭秩序。
 
　　zui后，這種規(guī)避法定采購方式和程序的商業(yè)模式勢必會排擠那些嚴(yán)格遵守《政府采購法》的醫(yī)藥企業(yè)，使其處于競爭劣勢，不利于建立合法、良性的競爭秩序。
 
　?。?）醫(yī)院對“免費(fèi)"醫(yī)療設(shè)備的依賴極易導(dǎo)致耗材集中采購程序流于形式，進(jìn)而導(dǎo)致公開競價(jià)機(jī)制失靈
 
　　除醫(yī)療設(shè)備采購?fù)?，公立醫(yī)院使用財(cái)政資金采購醫(yī)用耗材也屬于政府采購。依據(jù)衛(wèi)生部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)醫(yī)療器械集中采購管理的通知》，醫(yī)用耗材采購由衛(wèi)生行政部門統(tǒng)一管理、集中采購，采購方式以公開招標(biāo)為主。
 
　　目前，醫(yī)用耗材的集中采購尚不能*達(dá)到“帶量采購"、“量價(jià)掛鉤"。集中采購機(jī)構(gòu)公布中標(biāo)入圍的耗材供應(yīng)商名單后，各醫(yī)院可以在名單范圍內(nèi)繼續(xù)挑選供應(yīng)商，簽訂具體的耗材采購合同。醫(yī)院對“免費(fèi)"設(shè)備形成依賴后，就不得不持續(xù)與提供設(shè)備的企業(yè)簽訂耗材采購合同，以免設(shè)備被收回。即使有質(zhì)量更好、價(jià)格更低的耗材供應(yīng)商中標(biāo)入圍，醫(yī)院可能也沒有動力與之簽訂采購合同，形成“招而不采"的局面，使得集中采購程序流于形式、公開競價(jià)機(jī)制失靈。
 
　　綜合以上兩點(diǎn)，我們傾向于認(rèn)為“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式侵害了公平競爭秩序。
 
　　結(jié)語
 
　　盡管我們傾向于認(rèn)為“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式在現(xiàn)行法律框架下構(gòu)成商業(yè)賄賂，但不能否認(rèn)的是，上述商業(yè)模式的存在是現(xiàn)有監(jiān)管體制的一些不完善因素導(dǎo)致的，其存在具有一定的合理性和必然性。
 
　　首先，我國公立醫(yī)院（特別是偏遠(yuǎn)地區(qū)或基層地區(qū)）的資金預(yù)算往往比較有限，不足以采購所需的醫(yī)療設(shè)備（特別是大型醫(yī)療設(shè)備）。但我國對醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)的需求很大，有越來越多的患者需要更先進(jìn)的醫(yī)療設(shè)備和更的醫(yī)療服務(wù)?！百I醫(yī)用耗材、贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式一定程度上緩解了預(yù)算不足與設(shè)備需求之間的矛盾。它讓醫(yī)院先將醫(yī)療設(shè)備使用起來，使更多的患者得以治療，然后再讓醫(yī)院陸續(xù)采購治療所需的相關(guān)耗材，以分期支付設(shè)備的使用對價(jià)。
 
　　其次，醫(yī)用耗材價(jià)格虛高也是目前亟待解決的一個(gè)問題。但現(xiàn)行的醫(yī)用耗材集中采購制度還沒有*實(shí)現(xiàn)“帶量采購"、“量價(jià)掛鉤"。按照正常的市場價(jià)格形成規(guī)律，如果醫(yī)院不承諾具體的耗材采購量，各醫(yī)藥企業(yè)恐難以降低其耗材銷售價(jià)格?！百I醫(yī)用耗材、贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式一定程度上體現(xiàn)了“量價(jià)掛鉤"的安排。醫(yī)藥企業(yè)愿意讓渡一部分經(jīng)濟(jì)利益（即“贈醫(yī)療設(shè)備"），以換取醫(yī)院對未來耗材采購量的承諾。
 
　　綜上，盡管我們認(rèn)為“買醫(yī)用耗材，贈醫(yī)療設(shè)備"的商業(yè)模式在現(xiàn)行法律框架下構(gòu)成商業(yè)賄賂，但其存在也有一些合理性和積極意義。有效監(jiān)管和治理上述商業(yè)模式可能帶來的弊端，有賴于相關(guān)立法、執(zhí)法部門統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，不斷創(chuàng)新改進(jìn)現(xiàn)有醫(yī)療管理體制，同時(shí)也需要醫(yī)藥企業(yè)配合，不斷改進(jìn)、完善上述商業(yè)模式，才能從根本上消除這種商業(yè)模式對公平競爭秩序的損害，更有效地發(fā)揮其積極意義。
 
　　注釋
 
　　[1]本文中的“醫(yī)院"是指非營利性的公立醫(yī)院。
 
　　[2]例如，依據(jù)《上海市財(cái)政局發(fā)布2013年政府采購集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)的通知》，上海2013年的政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)為5萬元。因此，凡金額超過5萬元的醫(yī)療設(shè)備采購均屬于政府采購。其中，金額20萬元以上的醫(yī)療設(shè)備還被納入了上海2013年的集中采購目錄。所以，20萬元以上的醫(yī)療設(shè)備采購為集中采購，金額5萬元以上20萬元以下的醫(yī)療設(shè)備采購為分散采購。（注：本文屬作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表事務(wù)所意見，個(gè)案請具體咨詢律師。）